Thực tiễn thông qua công tác xét xử, trong trường hợp đề nghị hình phạt tù cho bị cáo hưởng án treo, Viện kiểm sát đề nghị áp dụng Điều 38, Điều 65 Bộ luật Hình sự (BLHS). Nhưng khi tuyên án, Hội đồng xét xử chỉ áp dụng Điều 65 BLHS (không áp dụng Điều 38 BLHS) để tuyên hình phạt tù nhưng cho bị cáo hưởng án treo. Điều này dẫn đến không thống nhất quan điểm áp dụng pháp luật giữa Viện kiểm sát và Toà án.
Quan điểm thứ nhất cho rằng: Khi quyết định hình phạt tù cho bị cáo được hưởng án treo thì không áp dụng Điều 38 BLHS, mà chỉ áp dụng Điều 65 BLHS. Cụ thể:
Điều 65 BLHS quy định “Khi xử phạt tù không quá 3 năm, căn cứ vào nhân thân của người phạm tội và các tình tiết giảm nhẹ, nếu xét thấy không cần phải bắt chấp hành hình phạt tù, thì Tòa án cho hưởng án treo và ấn định thời gian thử thách từ 1 năm đến 5 năm và thực hiện các nghĩa vụ trong thời gian thử thách theo quy định của Luật Thi hành án hình sự”.
Như vậy đã có quy định hình phạt tù trong Điều 65 BLHS, nên không cần áp dụng Điều 38 BLHS;
Việc áp dụng Điều 38 BLHS là mâu thuẫn, vì khoản 1 Điều 38 BLHS quy định “1. Tù có thời hạn là buộc người bị kết án phải chấp hành hình phạt tại cơ sở giam giữ trong một thời hạn nhất định”. Trong khi người được hưởng án treo không phải chấp hành hình phạt tại cơ sở giam giữ.
    |
 |
| Quang cảnh một phiên toà hình sự rút kinh nghiệm do VKSQS phối hợp TAQS tổ chức. Ảnh minh hoạ. |
Quan điểm thứ hai (cũng là quan điểm của tác giả) xác định: Khi quyết định tù cho bị cáo được hưởng án treo thì phải áp dụng cả Điều 38 và Điều 65 BLHS. Cụ thể:
Theo quy định tại Điều 1, Điều 2 Nghị quyết 02/2018/NQ-HĐTP ngày 15/5/2018 của Hội đồng thẩm phán TANDTC hướng dẫn Điều 65 BLHS năm 2015, quy định: Án treo là biện pháp miễn chấp hành hình phạt tù có điều kiện, được Tòa án áp dụng đối với người phạm tội bị phạt tù không quá 3 năm, căn cứ vào nhân thân của người phạm tội và các tình tiết giảm nhẹ, xét thấy không cần bắt họ phải chấp hành hình phạt tù.
Như vậy, án treo không phải là một loại hình phạt riêng biệt mà là chế định đặc biệt của hình phạt tù, là biện pháp miễn chấp hành hình phạt tù có điều kiện. Trước khi xem xét cho bị cáo được hưởng án treo thì phải quyết định hình phạt tù (không quá 3 năm), tức là phải áp dụng Điều 38 BLHS đối với bị cáo.
Mặt khác, khoản 5 Điều 65 BLHS quy định: “Trong thời gian thử thách, nếu người được hưởng án treo cố ý vi phạm nghĩa vụ theo quy định của Luật Thi hành án hình sự 2 lần trở lên, thì Tòa án có thể quyết định buộc người đó phải chấp hành hình phạt tù của bản án đã cho hưởng án treo…”. Việc áp dụng Điều 38 BLHS còn đảm bảo tính pháp lý trong trường hợp người được hưởng án treo bị Tòa án quyết định buộc phải chấp hành hình phạt tù theo quy định tại khoản 5 Điều 65 BLHS.
Đề xuất: Đề nghị liên ngành tư pháp trung ương có hướng dẫn cụ thể về việc áp dụng pháp luật trong trường hợp quyết định hình phạt tù cho bị cáo hưởng án treo trong đó có quy định cụ thể cần áp dụng Điều 38 BLHS để thống nhất về nhận thức và thực hiện.